本文转自：学习时报
近几年，我国网络直播新业态呈“井喷式”发展态势，直播用户规模急剧增长，直播购物成为许多人的生活常态。与此同时，一些乱象也在潜滋暗长，涉嫌侵犯知识产权、不正当竞争、产品质量与食品安全问题、违法违规广告等现象日益增多，各地相关的司法案例不断出现。近日，北京互联网法院发布《直播带货类消费纠纷[进入黑猫投诉]案件审判情况》报告，就“直播带货”类消费纠纷案件基本特征进行了梳理，阐释了法院审判的裁判导向及遵循的裁判规则。通过分析这些典型案例发现，当前“直播带货”中的各方责任仍待明确，法律约束需进一步加强。 “直播带货”中的法律问题 当前，“直播带货”中存在的法律问题集中体现在：一是虚假宣传、售假情况比较突出。传统电商平台普遍设置了买家评论、信誉积分等相关制度，对卖家的约束力较强。然而在“直播带货”中，大多数商家就是采用在“直播带货”过程中挂出自家的商品链接、联系方式等手段，将消费者导流到特定的网络空间，交易过程并未受到直播平台的直接管理。二是售后服务体系不完善，许多消费者面临维权难困境。三是有的平台在维护网络促销秩序方面表现较为消极，售卖商品缺乏严格准入审核、统一管理。这些直接制约了“直播带货”行业的健康发展。而这些现象中的法律争议主要体现在两个方面：一是“直播带货”的法律性质尚未明确，能否适用、如何适用广告法存在争议；二是平台在“直播带货”中扮演的角色多样，未有具体标准规定其责任义务。 2019年8月发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》将“直播带货”纳入到平台经济的范畴之中，并就“直播带货”的一些关键性法律问题进行了说明；2021年5月25日起施行的《网络直播营销管理办法（试行）》对直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员与直播营销人员服务机构进行了划分，亦对从事网络直播营销活动的电子商务平台经营者与平台内经营者进行了初步区分，为强化其行为监管提供了重要依据，但现实中仍然存在大量的法律适用难题。与实践相比，法律的滞后性不可避免，网络“直播带货”的确给法律适用带来了挑战。针对新生事物，应当充分发挥法律解释的作用，对法律适用中的难题予以回应。 “直播带货”与商业广告 “直播带货”能否被认定为商业广告，是“直播带货”中法律争议的核心之一。《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络直播营销管理办法（试行）》都明确，网络直播营销行为，构成商业广告的，应当履行广告发布者或者广告经营者的责任和义务。将于今年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》进一步规定，除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。而关于带货主播的法律认定，需要分情况讨论。一般来说，主播进行“直播带货”有两种不同的形式：一种是为其他商家带货获取收益，另一种则是在直播中销售自己的商品。对于为其他商家带货的主播，应被视为广告经营者，一旦发现商品有问题，广告经营者既要承担虚假宣传的主体责任，同时还需要承担售假的法律责任。而对于为自己带货的主播，则应将其法律身份认定为广告主与经营者，并遵循广告法的相关规定，要对直播的真实性负责，同时还必须要保证商品的质量。 当前，“直播带货”中出现的各类法律问题在适用广告法的过程中存在一些障碍，这主要是因为“直播带货”与广告法调整的商业广告之间在形式上确实存在着明显区别。例如，传统的商业广告与交易在时空上是分离的，无论是报纸、电视等传统媒体广告，还是传统电商经济中的商业广告，这种分离特征都比较明显，但是在“直播带货”中，主播推介商品与商品交易在时空上却是合一的。在进行认定时，不能过于机械，应当统筹考虑交易的形式和实质，并结合广告法的立法目的进行分析。 “直播带货”中的平台责任 一般来说，网络平台的角色是互联网信息服务提供者。但是，当平台失去技术中立地位，在“直播带货”商业活动中对特定主体进行流量倾斜，那么其法律角色就会发生相应变化，需要具体分析。 实践中，参与“直播带货”的网络平台并无严格的行业壁垒，无论是电商平台、短视频平台、新闻娱乐平台还是游戏平台，都可能参与“直播带货”。但平台的原始定位、平台与主播的合作模式等，都导致了参与“直播带货”的模式呈现多样化。例如，有的平台与主播之间是网络空间租赁关系，网络平台只做直播或视频资源汇聚及整合服务，不干预具体直播内容和带货事宜，主播自由注册、自主直播，此时的直播平台属于互联网信息服务提供者，其法定义务适用于侵权责任法规定的“避风港原则”，即仅负有通知—删除义务和明知、应知条件下的删除或断开链接义务；但若网络平台深度参与商品买卖或本身就是电子商务平台，则属于电子商务法规定的“电子商务平台”，负有资质审核、主体登记、档案管理、交易规则管理、安全保障义务；还有的平台积极干预直播内容或对“直播带货”进行推广，如置顶、推荐、搜索排名干预等，此时的网络平台属于广告发布者；若网络平台还亲自参与招揽广告主和带货业务，甚至亲自为主播设计带货台词、商品卖点及营销方式，则同时还构成广告经营者，同时具备多重身份，那么还负有广告法上的承接登记、广告主资质审核、档案管理、广告内容核对等义务。因此，不同商业模式下的网络平台在“直播带货”中的参与程度影响了其法律主体定位，进而决定了其应承担的义务。 此外，“直播带货”中还存在刷单、虚假评论等现象，这对消费者来说，侵犯消费者的知情权，而对其他企业而言，是一种不正当竞争行为。针对上述情形，应当适用反不正当竞争法、消费者权益保护法的相关规定，对违法者进行制裁。
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